Empate ficto para ME e EPP no pregão: como funciona

Há um momento do pregão em que o licitante que deu o melhor lance descobre que ainda não ganhou. O sistema avisa que uma microempresa ou empresa de pequeno porte foi convocada para apresentar nova proposta, e em poucos minutos o item muda de mãos. Quem não contava com isso perde o item por um lance que achava que seria o último.

A regra se chama empate ficto e vale para todo pregão sob a Lei 14.133/2021, que manda aplicar o tratamento diferenciado da LC 123/2006 (art. 4º).

O que a lei diz

A Lei Complementar 123/2006 considera empatadas as propostas apresentadas por ME e EPP que sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais bem classificada (art. 44, § 1º). No pregão, essa faixa é de 5% (art. 44, § 2º).

Havendo o empate, a ME/EPP mais bem classificada dentro da faixa pode apresentar proposta de preço inferior à da líder, e aí é ela que fica em primeiro (art. 45, I). Se ela não exercer o direito, a próxima ME/EPP da faixa é chamada, e assim por diante (art. 45, II). Se houver mais de uma ME/EPP exatamente no mesmo valor, há sorteio para definir quem cobre primeiro (art. 45, III).

Duas condições importantes:

• o benefício só existe quando a proposta líder é de empresa que não é ME/EPP (art. 45, § 2º);
• no pregão, a ME/EPP tem 5 minutos após o encerramento dos lances para apresentar o novo preço, sob pena de perder o direito (art. 45, § 3º).

Exemplo com números

Um pregão de 200 cadeiras de escritório. Ao fim dos lances:

Posição	Empresa	Porte	Lance unitário
1ª	Alfa	Médio porte	R$ 400,00
2ª	Beta	EPP	R$ 418,00
3ª	Gama	ME	R$ 425,00

A faixa de 5% sobre R$ 400,00 vai até R$ 420,00. A Beta está dentro (R$ 418,00); a Gama, fora (R$ 425,00). O sistema convoca a Beta, que tem 5 minutos para ofertar menos de R$ 400,00. Se ela der R$ 399,00, leva o item. A Alfa não pode responder: a fase de lances já encerrou.

Se a Beta deixar o prazo passar, a Gama não é chamada, porque está fora da faixa. O item fica com a Alfa.

O que isso muda na estratégia

Se a sua empresa não é ME/EPP

O seu último lance precisa ser calculado já contando com a cobertura. Duas escolhas:

1. Dar o lance final com margem para ser coberto e aceitar a perda do item para uma ME/EPP que esteja na faixa. Faz sentido quando o preço de cobertura ficaria abaixo do seu piso.
2. Descer o suficiente para tirar a ME/EPP da faixa dos 5%. No exemplo, a Alfa precisaria ir a R$ 398,09 ou menos para que os R$ 418,00 da Beta ficassem acima de 5%. Isso só vale se o preço resultante continua acima do seu custo com margem aceitável.

O histórico do PNCP ajuda a decidir antes da sessão: se os vencedores recentes do seu item são majoritariamente ME/EPP, a chance de cobertura é alta e o cenário 2 pesa mais.

Se a sua empresa é ME/EPP

O empate ficto é uma segunda chance. Você pode disputar com um pouco mais de folga na fase de lances, sabendo que, se terminar até 5% acima de uma empresa maior, ainda terá a palavra final. Dois cuidados:

• tenha o preço de cobertura decidido antes da sessão, porque 5 minutos passam rápido;
• confirme que o seu cadastro no portal está com o porte correto, senão o sistema não convoca.

Resumo

• Empate ficto: ME/EPP até 5% acima da líder (no pregão) pode cobrir o lance em 5 minutos.
• Só vale quando a líder não é ME/EPP.
• Empresa maior: decida antes se vai descer para fora da faixa ou aceitar a cobertura.
• ME/EPP: leve o preço de cobertura pronto.

O Licitum avisa, no cálculo do preço e durante a sessão, quando o empate ficto pode mudar o resultado, com base no porte cadastrado da sua empresa e no histórico dos concorrentes do item.